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背景：刘江师兄前几天参加了一个国有企业的项目调解会，某项目有10多个单项工程，招标代理单位在发招标清单时发生重大失误，遗漏了其中一个单项工程清单，但遗漏的单项工程还是包含在招标控制价总价中，该遗漏的单项工程造价约500万元，某投标人也顺利中标，在施工过程中，发包人发现少了一个单项工程，要求招标代理单位应承担全部责任并赔偿招标人损失，几方人员进行了多次调解未达成一致意见。 笔者在师兄的视频号中留言：
1、就责任划分而言，原则上，招标代理是应该负全部责任，但因为500多万元的标的有点大，还是要合理分摊责任，招标人玩忽职守，投标人装聋作哑，评标专家等同样要承担责任。 2、就问题补救措施而言，从原投标合同价中扣减一定比例，把失误单项工程价扣减出来，并形成正式文件，在结算时补充遗漏单项工程的结算。
3、就法律而言，诉讼解决。由招标人起诉或投标人起诉法院裁定，其实投标人还是需要妥协，投标人也是过失责任的一方。 4、就招标代理而言，这责任足够让这家咨询公司破产，招标代理单位一般都没有什么资产，还不一定能拿得出500多万元的赔偿，也许会摆烂。
笔者的思考与分析：
1、可以肯定的是招标文件、招标控制总价、施工合同中对工程施工范围有明确的约定的，一定是包含了被遗漏的这一个单项工程了的。 2、招标代理单位，是要负主要责任的承担人，这里就不做过多的分析。 3、在招投标时，不可能只有招标工程量清单，一定还有招标施工图纸，做为合格的投标人，在投标报价时，也许是清楚遗漏了一个单项工程的，因为投标人有一项职责就是根据招标施工图复核招标工程量清单的工程量，就算投标人没有实施复核招标施工图工程量这项工作，在做投标报价组价时，也能知道组价出来的造价与招标控制总价会少了那么300-500万元吧，是否就会查问题出在哪呢？为什么没有向招标人提出招标答疑的问题呢？明白人都清楚投标人存在装聋作哑或有意为之的嫌疑，投标人也是存在有一定重大过错的（事发了也不会承认罢了）。 4、招标人对发标过程未进行有效监管，对清标工作疏忽大意，在合同签约时未实施合同额投标报价的明细汇总统计，很明显也是需要承担相应责任的。 5、对评标专家的评标过程是否也存在问题？是否也需要承担相应责任？这个问题公说公有理婆说婆有理，很难界定。 6、该案协商处理是最合适的方式，虽说招标文件工程量清单遗漏了单项工程属招标人责任，首先需各方明白各自的责任和过错的基础上才有可能实施有效的协商，放弃一切因此而获取暴利的幻想为前提，但经协商调解无效，投标人可能获得利益微薄而不同意协商调解结果，那就只有走法律诉讼裁定的唯一途径了。 7、预判承包人的观点，一定是把该案设定为工程量清单漏项来认定，依据只能有：①根据住建部发布的现行的《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）第4.1.2 条规定：招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。同时住建部在发布该规范时，在公告中明确第…4.1.2条（款）为强制性条款，必须严格执行。②第8.2.1条：工程计量时，若发现招标工程量清单中出现缺项、工程量偏差，或因工程变更引起工程量的增减，应按承包人在履行合同过程中实际完成的工程量计算（单价合同）；综上，发包人应对招标清单的完整性负责，也即，发包人应对承包人主张的漏项承担相关费用。 但是，承包人是否回避了招标文件中控制总价和自身应承担的责任这两个问题？以工程量清单漏项实施索赔是否与本案招标遗漏的单项工程存在本质上的区别？这些问题，笔者相信承包人肯定是很清楚的，必然有抱着混水摸鱼的心态。 8、预判发包人的观点，因承包人的索赔金额超500万元之多，国有企业也承担不了造成国有资产流失这个重大责任，一方面把这个责任全部推给了招标代理单位，要求赔偿其全部损失；二方面积极主动组织协商会议调解会议实施反索赔的方式；三方面是否也回避了自身要承担的责任？笔者相信发包人也知晓问题的严重性质，必然也存在侥幸心理。 9、预判招标代理人的观点，一方面是知道过错的严重性质，责任也无法减少或免除，只是尽量推脱部分责任，减少赔偿标的额；二方面是几百万元的赔偿额不是一个小数字，如果不是特别特别大的招标代理单位很难拿出这么大一笔赔偿金，摆烂的心态也不可能没有（招标代理也是咨询服务，大部分都是没有什么资产的小企业）。 10、《民法典》是民事纠纷的最高法律，第七百九十五条：施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。由此条可以推定该案例的招标控制总价是否等同于合同总价（是否包含被遗漏的单项工程）。 第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。由此条可以推定该案例第七百九十五条相对应。 第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。由此条可以推定该案例的招标代理单位可以是分支机构和法人共同承担。 第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。由此条可以推定该案例各方过错应承担的责任。 第一百七十七条 二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。由此条可以推定该案例主要过错方还是有减少赔偿额期望的。 第二百五十九条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。由此条可以推定该案例的发包人如果没有妥善处理好造成损失的，可能会有人来承担相关法律后果的，所以做为发包人协商处理是最佳的方式。 第五百条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。由此条可以推定该案例的承包人存在一定过错或隐瞒重要事实的嫌疑也会承担一定的法法律责任的，协商处理是最佳方式。
以上均为个人思考的观点，不足以采信与引用，仅供与有识之土共同探讨。
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发表于 2024-11-22 16:53
