EPC联合体设计院听从发包人指挥，不听施工承包人的意见“自顾自”地进行设计，项目亏损后设计院该承担什么责任？

一笑而过

近年来，大量的工程总承包项目进入结算阶段，施工承包人亏损的情况普遍存在。EPC工程总承包项目但却没有“P”，自EPC模式引入国内开始应用后，大部分的联合体设计院听从发包人指挥，不同联合体的施工承包人沟通参与到设计中来，也不采纳优化设计意见，“自顾自”地进行设计，造成项目亏损后设计院该承担什么责任？

‌首先，要了解工程总承包的EPC合同性质。当前，对于工程总承包项目是否属于建筑工程存有争议，但根据《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位…划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

《民法典》第七百八十八条“…建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定来看，只有勘察、设计、施工属于建设工程（注：监理属于咨询服务），故真正的工程总承包项目并不属于建筑工程。因为真正的EPC工程总承包项目一般属于买卖合同，DB工程总承包一般属于承揽合同。而现行的《招标投标法》和《建筑法》均是针对建筑工程所作的规定，故上述法律并不能适用于真正的工程总承包项目。《民法典》将联合体之间非法人型联营这种契约型合伙一并纳入“合伙合同”。

其次，要搞懂EPC总承包联合体的法律性质‌。主要体现在其合同关系和责任承担上，对于当前大量存在的“假”EPC工程总承包项目，可以直接适用《招标投标法》第31条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。…联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任…。”以及《建筑法》第27条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

EPC总承包联合体在《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）词语定义和解释第1.1.2.4条中，明确了联合体的具体概念，即“联合体：是指经发包人同意两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。”可见，联合体成立的前提是发包人接受联合体承包方式，联合体法律性质是“承包人的临时机构”，不进行工商登记，不具备法人资格，仅行使履行承包人的权利义务，而联合体应当以各成员共同签订的联合体协议为基础。

最后，要清楚亏损后设计院该承担什么责任？EPC总承包联合体的法律性质涉及复杂的合同关系和责任承担机制，强调团队合作和责任共担的原则。在近年以来的司法实践中，对于工程联合体对外承担责任问题一直也存在不同的认定和判决，尤其是联合体各方是否承担连带责任问题往往成为案件争议的焦点，也直接关乎原告的诉请是否能够真正得到实现。

而在联合体作为承包人的情况下，由于这一个“承包人”系由多个个体成员构成，必然会存在责任承担争议。司法实践中，基于上述法律法规，对上游承担连带责任往往不存在争议，而对下游责任，比如联合体成员之一在未得到其他成员同意或授权的情况下，单独出具的设计文件，其他成员是否也应当承担连带责任？由于现行法律、行政法规中对此未作明确规定，或者规定较为模糊，导致该问题在实践中有较大争议。

联合体各方主体间承担连带责任的判决，其主要的依据和理由可以归纳为以下几类。从对《建筑法》第二十七条规定理解角度，认定联合体各方对下游主体应当承担连带责任。法院认为《建筑法》第二十七条即共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任的规定，不仅限于对发包人承担连带责任，还应就工程实施过程中的行为承担连带责任。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定：“…设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”根据以上法律与政策规定，工程总承包联合体协议是指设计单位、施工单位或者设备供应单位为了共同承揽工程总承包业务签署的协议，成员各方在该协议中约定各方为实施工程总承包项目的分工与义务，以及约定成员各方就其与建设单位签署的工程总承包合同向建设单位承担连带责任等内容。

总结，在（2021）云25民终120号案件中，法院根据27条，以及《联合体协议》的约定，判定其他成员应当承担连带责任，显然，法院认为27条中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，应当理解为联合体成员无论是对上、还是对下都应当承担连带责任。

《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”做为联合体成员之一的设计方，设计方听从发包人指挥，不同联合体成员一方的施工承包人沟通参与到设计中来，也不采纳优化设计意见，“自顾自”地进行设计，项目亏损后设计方应承担相应连带责任，不能避免的连带责任一方也包括发包人在内。

由设计人（联合体中的设计单位）的过度设计导致的施工造价费用增加，施工承包人因总承包合同的总价合同与限额设计条款约束，在《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中对设计“自顾自”行为没有约束的情况下，可能无法向发包人主张因设计过度设计造成的费用和工期损失，施工承包人有权向联合体的设计人提出索赔，以弥补因设计过度导致的损失。同时，因发包人“长臂管辖”直接指挥联合体中的设计人而造成的亏损，发包人也应承担相应责任，联合体的施工承包人依据相关质证和法规向法院主张权益。